ההתמודדות עם תהלוכות אזרחיות אלימות, כמו אלו הנערכות בחודשים האחרונים בגבול רצועת עזה, היא חלק מהקשיים המשפטיים הגוברים שבהם נתקלת המדינה בתגובותיה ללוחמה אסימטרית ואיומים היברידיים. כדי לצלוח אותם, עליה לנצל את שיתוף הפעולה המתהדק במלחמה בטרור בעולם ואת הידע והניסיון של מומחיה בתחום המשפט הבינלאומי
היחס האופייני היום בישראל למשפט בינלאומי בכלל, ולדיני המלחמה בפרט, הוא חשדנות. כך, לדוגמה, בביקורת על דו״ח מבקר המדינה ביחס ליישום המשפט הבינלאומי במהלך מבצע "צוק איתן" ב-2014, כותב האלוף במיל' עמירם לוין, לאחרונה מועמד לראשות מפלגת העבודה: "מערכת דיני המלחמה בדין הבינלאומי עדיין מתבססת על חוקים מסוף מלחמת העולם השנייה, התופסים את המלחמה כפעולה בין צבאות סדירים של מדינות. במאה ה-21 המציאות שונה לגמרי, והמערכה היא נגד טרוריסטים... [ה]מנצלים את חוסר ההתאמה של החוק הבינלאומי למציאות זו כנקודת תורפה לפגיעה בחיילים ובאזרחים". בעקבות כך תמה לוין, "איזו מידתיות אנחנו חייבים למשפטנים היושבים במגדלי השן באירופה, ולא שמעו אזעקת צבע אדום אחת בחייהם?" לשיטתו, "ישראל לא צריכה להתרפס בפני מערכת המשפט הבינלאומי העושה שימוש בקודקס חוקי מלחמה לא רלוונטי".
גישה שונה לגמרי מן הגישה הרואה את המשפט הבינלאומי כמכשול המסכן את הביטחון הלאומי של ישראל בוטאה בקונגרס הציוני הראשון בבאזל ב-1897, שם נקבעה מטרת התנועה הציונית כך: "הציונות שואפת להקים בית מולדת לעם היהודי בארץ ישראל, המובטח לפי משפט הכלל". משמע – למשפט הבינלאומי עשוי להיות תפקיד חיובי בהבטחת הלגיטימיות של הפרויקט הציוני ואף להיות ערובה לקיומו.
בפרוס שנת ה-70 למדינה ובמבט קדימה, לא ניתן לומר כי דבריו של האלוף במיל' לוין מחד גיסא, או החזון הכמעט אוטופי שנפרש בבאזל מאידך גיסא, משקפים את היחסים המורכבים בין מדינת ישראל למשפט הבינלאומי והמוסדות האחראים על פיתוחו ואכיפתו. אם נתמקד בתחום הביטחון הלאומי והמאבק בטרור, הרי שהמשפט הבינלאומי מעמיד כיום בפני ישראל מספר אתגרים משמעותיים, אשר על ההנהגה המדינית ואנשי המשפט לתת להם מענה הולם. דוגמה אקטואלית לכך היא הצורך להגן על מדיניות הממשלה וצה"ל בהתמודדות מול המפגינים בגבול רצועת עזה בחודשים האחרונים: מספר ההרוגים הרב בצד הפלסטיני גרר גינויים חריפים בעולם לצד הצדקה מלאה של הפעולות ותוצאותיהן מהצד הישראלי. אך למעשה, האירועים מעלים שאלות שהמשפט הבינלאומי אינו מספק להן תשובה ברורה וחד משמעית. מבט מפוכח והתנהגות מדינית ומשפטית נבונה - למשל על ידי נכונות לבדוק ולחקור את עצמנו - יסייעו להתמודד עם האתגר ולנצל את ההזדמנויות המצויות בצדו.
האתגרים העיקריים: לוחמה אסימטרית ומתן מענה לאיומים היברידיים
ישראל צפויה להיתקל בקושי הולך וגובר לספק תגובה צבאית העומדת בכללי הדין הבינלאומי לאיומים צבאיים של גורמי טרור הפועלים מתוך אוכלוסייה אזרחית. זאת, לאור מספר מגמות: הראשונה היא צמצום סוגי אמצעי הלחימה המותרים לשימוש – כפי שמתבטא, למשל, במערכה לאיסור השימוש בחימוש מצרר בעקבות מלחמת לבנון השנייה, ומערכה נוספת המתנהלת בימים אלה - אולי גם בהשפעת העימותים ברצועת עזה - להגבלת השימוש בחימוש מתפוצץ בעל השפעה רחבה, כגון פצצות מרגמה או משגרי רקטות רב-קניים (קטיושות) באזורים מאוכלסים.[1] מגמה שנייה היא הורדת רף הנפגעים האזרחים שמהווה נזק נלווה "נסבל" ללחימה, ולצדה המגמה להחיל סטנדרטים שונים על מדינות מפותחות וצדדים לוחמים אחרים, בדומה להבחנה בין מדינות מפותחות ומדינות מתפתחות באמנות להגנת הסביבה.
את המגמות הללו יש לבחון לצד מגמות כלליות יותר הנוגעות לאופיים של ה"שחקנים" בזירת המשפט הבינלאומי, לפרוצדורות ולנושאים: השפעה גדולה יותר על עיצוב הדין מצד גורמים לא-מדינתיים, שאינם נושאים באחריות המעשית לאיזון בין צורך צבאי לשיקולים הומניטאריים; חלחול של נורמות מתחום דיני זכויות האדם במשפט הבינלאומי לתחום דיני הלחימה; והרחבת הרשת הבינלאומית של אכיפת הנורמות. הגברת האכיפה נעשית לא רק באמצעות ערכאות בינלאומיות, היברידיות ומדינתיות,[2] אלא גם באופן עקיף – למשל, באמצעות איסור על ייצוא נשק למדינות המפרות את המשפט הבינלאומי באמנה החדשה לסחר בנשק שנכנסה לתוקף בסוף 2014.
האירועים לאורך גדר המערכת בין ישראל לרצועת עזה הם דוגמה לקושי במציאת מענה לאיומים מעורבים או היברידיים, שקשה לסווגם לאחת הפרדיגמות המשפטיות הקלאסיות – לחימה, או שמירת הסדר הציבורי בהתמודדות עם אזרחים מתפרעים ומפגעים בודדים
אתגר מסוג אחר עשוי להיות מציאת מענה לאיומים מעורבים או היברידיים. אלה איומים שקשה לסווגם לאחת הפרדיגמות המשפטיות הקלאסיות – לחימה או שמירת הסדר הציבורי בהתמודדות עם אזרחים מתפרעים ומפגעים בודדים. האירועים המתגלגלים בשבועות האחרונים לאורך הגדר בין ישראל לרצועת עזה הם דוגמה מובהקת לכך.
עיקר הקושי כאן נובע מאי הבהירות של כללי המשפט הבינלאומי. יש הדורשים מישראל להגביל את האמצעים שהיא מפעילה נגד המנסים לפגוע בגדר הביטחון או לחדור לישראל לאמצעים המשמשים לפיזור הפגנות, ולהשתמש בכוח קטלני רק נגד חמושים היוצרים סכנת חיים מיידית לחיילים או אזרחים. קולות אלה נשענים על סטנדרט מחמיר להפעלת כוח צבאי שמקורו בדיני זכויות האדם, ולא בדיני הלחימה – המטילים פחות מגבלות על שימוש בכוח, לרבות כוח קטלני.
עמדה מורכבת, וניואנסית יותר, שמה דגש על ההקשר של העימותים: מדובר בגזרת לחימה מול ארגון טרור, בעל רמת ארגון גבוהה, השולט על טריטוריה ואמצעי לחימה רבים ומגוונים. לפי גישה זו, פגיעה משמעותית בגדר עלולה לאפשר חדירת חוליות טרור או המון מוסת ליישובים ישראליים וליצור סכנת חיים, שגם אם אינה מיידית, היא מוחשית וחמורה ותהיה קשה למניעה אחרי שהנזק ייגרם. דיני הלחימה, אשר הם מערכת הדינים הרלוונטית לפי עמדה זו, מאפשרים הפעלת כוח קטלני כלפי אזרחים אף אם אינם חמושים בזמן שהם משתתפים ישירות בלחימה, כלומר – מבצעים פעולות הגורמות נזק ישיר וממשי בתמיכה במאמץ הצבאי של האויב. האם אלה הנסיבות בגבול עזה? האם יחולו דיני הלחימה או דיני זכויות האדם? דילמות מסוג זה, אשר אין להן תשובות ברורות, עלולות להיות שכיחות גם בעתיד.
ההזדמנויות הטמונות בפיתוח והרחבת השימוש במשפט הבינלאומי נגד טרור
בתחום ההזדמנויות, ראוי להזכיר את השיפור בשיתוף הפעולה הבינלאומי במאבק בטרור באמצעים כלכליים ופליליים. אף שאמנות בינלאומיות נגד טרור בינלאומי החלו להתגבש עוד בשנות ה-60 וה-70 של המאה הקודמת, הן נוסחו בזהירות ובצמצום ואסרו לרוב על פעולות מסוימות (כגון חטיפת מטוסים ופגיעה בנציגים דיפלומטיים), תוך עקיפת הצורך להגדיר מהו "טרור" מסיבות פוליטיות. האמנה למיגור מימון של טרור משנת 1999 הרחיבה את היריעה לקראת תפיסה של מניעה כוללת של טרור, ללא קשר לאופי המעשה עצמו או לטכניקת הפעולה, באמצעות "ייבוש" המקורות הכספיים המזינים ארגוני טרור. לשם כך, גם הוגדר מהו "טרור".
בעקבות פיגועי ה-11 בספטמבר 2001, נוספו למאבק בטרור בדרך של אכיפה פלילית והסגרה גם פעולה ישירה של מועצת הביטחון של האו"ם, בתוקף סמכותה לנקוט פעולות אכיפה לשמירת השלום והביטחון הבינלאומיים לפי פרק 7 של מגילת הארגון. באופן הזה, הוטלו סנקציות על יחידים וארגונים המעורבים בטרור, ומועצת הביטחון אף נטלה על עצמה מעין תפקיד של מחוקק בינלאומי, באמצעות החלטות מחייבות. בנוסף, מדינות נקטו פעולות של שימוש בכוח להגנה עצמית מפני התקפות טרור וזכו ללגיטימציה רחבה לכך. דוגמה בולטת היא תקיפת משטר הטליבאן באפגניסטאן על ידי ארה"ב ובעלות בריתה בעקבות פיגועי ה-11 בספטמבר. המשפט הבינלאומי כולל גם הסדרה של שיתופי פעולה צבאיים בין מדינות. נראה, שאף כאן יש מגמה של הרחבה העשויה להוות מכפיל כוח עבור מדינת ישראל.
כוחות משטרה בעיר ליון בצרפת. המגמות נגד טרור במשפט הבינלאומי עשויות לסייע לישראל | Photo by ev on Unsplash
בנוגע להזדמנויות כגון אלה, חשוב לתת את הדעת לנקודות החוזק והתורפה של מדינת ישראל. אתחיל בנקודות התורפה: ישראל, למרות הישגיה המרשימים בתחומים רבים, היא מדינה קטנה, שאיננה מהווה חלק אינטגרלי מגוש מדינות רחב יותר. יכולתה להשפיע על כיווני ההתפתחות של המשפט הבינלאומי באמצעות המוסדות הבין-מדינתיים והתהליכים הפורמליים מוגבלת. אמירתו של עמירם לוין כי ישראל "יכולה להוביל את ההתמודדות המשפטית עם הטרור המודרני ולהביא לעדכון חוקי המלחמה כך שיתאימו למציאות", חסרת אחיזה במציאות.
נקודת תורפה משמעותית נוספת היא המשך המצב, שבו אוכלוסייה פלסטינית בשטחים מצויה תחת שליטה ישראלית ללא קול במוסדות הנבחרים של ישראל. מצב זה נתפש כפגיעה באחד מעקרונות היסוד של המשפט הבינלאומי – זכות ההגדרה העצמית – ופוגע במעמדה של מדינת ישראל כקול לגיטימי במשפט הבינלאומי.
לישראל קהילת משפטנים פעילה ומוערכת בתחום המשפט הבינלאומי, והמדינה יכולה להיעזר בחבריה כדי לפתח את הדין הישראלי באופן יצירתי, הנאמן לעקרונות המשפט הבינלאומי
מצד שני, בישראל פועלת קהילת משפטנים חזקה ומוערכת בתחום המשפט הבינלאומי. היא כוללת אנשי אקדמיה, בהם כאלה שמונו לכהן בוועדות מומחים בינלאומיות למרות היותם ישראלים; משפטנים שמילאו תפקידים בכירים במנגנונים של האו"ם וארגונים בינלאומיים אחרים; ועורכי דין בבתי המשפט, במנגנון הממשלתי, בצבא ובארגוני זכויות אדם, שצברו ניסיון רב בהתמודדות עם שאלות מעשיות ומורכבות הכרוכות ביישום הדין הבינלאומי.
קוטנה של ישראל ואופייה מבטיחים היכרות ושיח מפרה בתוך הקהילה הזו. מעצם מהותה, אין קהילה זו ניתנת לרתימה כוללת לשירותה של אג'נדה שתיקבע במקום אחד. עם זאת, תוך עידוד קיומו של שיח מכבד ומעמיק, ניתן להיעזר בכל מרכיביה על מנת להבין טוב יותר כיצד ניתן לפתח את הדין באופן יצירתי, פנימי, ונאמן לעקרונות המשפט הבינלאומי, להבדיל מהיומרה "להוביל" תהליכים או להחליף את הדין הקיים. שיח כזה עשוי ללמד גם כיצד ישראל יכולה להשפיע בכיוונים רצויים, בעיקר על תהליכים של גיבוש נורמות ודפוסי התנהגות המכונים "Soft Law", שאמנם אין להם אופי משפטי מחייב אך בפועל הם בעלי משקל רב בזירה הבינלאומית. האם תגובת הנגד לגלובליזציה היא הזדמנות עבור ישראל? יש שיראו הזדמנות נוספת גם במה שנחזה כמגמה כללית יותר במשפט הבינלאומי, אף שמוקדם להעריך את יציבותה. מאז תום המלחמה הקרה נראה היה שהגלובליזציה מתרחבת ומתבטאת בהידוק הרשת של נורמות בינלאומיות ואכיפתן באמצעות מוסדות בינלאומיים. בשנים האחרונות נראים ניצנים של תנועה בכיוון ההפוך: פרישת בריטניה מן האיחוד האירופי (הברקזיט); בחירתו של דונלד טראמפ לנשיאות ארה"ב בהשפעת סנטימנט בדלני, המתייחס בחשדנות לערכים אוניברסליים ומוסדות בינלאומיים ומדגיש את האינטרס הלאומי; והעלייה בכוחן של רוסיה וסין, שגישתן לפיקוח בינלאומי על זכויות אדם חשדנית. בגילוי דעת שפרסמו שתי המדינות באחרונה בנוגע לקידום המשפט הבינלאומי מודגש העיקרון האוסר על התערבות בענייניהן הפנימיים של מדינות. אפשר שגם מגמת ההרחבה בסמכותו של בית הדין הבינלאומי הפלילי נעצרה, שכן לאחרונה בורונדי פרשה מחוקתו ומספר מדינות אפריקניות נוספות מאיימות ללכת בעקבותיה, במחאה על מה שנתפס על ידן כאכיפה סלקטיבית.
האם מה שמסתמנת כתגובת נגד (backlash) לגלובליזציה היא הזדמנות או איום? אפשר שתוצאתה תהיה הקטנת הלחץ על ישראל בנוגע לזכויות האדם של הפלסטינים. אולם התמיכה בעיקרון ההגדרה העצמית אינה מוגבלת למערב הליברלי, אלא כוללת גם מדינות שאינן דמוקרטיות – ובפרט כאלה שהשתחררו מעול הקולוניאליזם. חיזוק עיקרון אי-ההתערבות בענייניה הפנימיים של מדינה אינו יכול לסייע לישראל בסוגיית הפלסטינים המצויים תחת שליטתה, אם אין הם אזרחיה ומתגוררים בשטחה הריבוני. בנוסף לכך, הגבהת חומות מגן בפני הסחר הבינלאומי עלול לפגוע בכלכלה הישראלית, שהיא מוטית ייצוא. נראה כי במאזן הכולל, האיום בהתפתחות זו עולה על ההזדמנות.
לסיכום, מערכת היחסים בין מדינת ישראל למשפט הבינלאומי תמשיך להיות מורכבת ועדינה. המשך הסטטוס קוו בשטחי יהודה ושומרון והעימות שעוטה באופן גובר מאפיינים אזרחיים ברצועת עזה הם גורמי המתח העיקריים, וכל עוד לא יהיו התפתחויות בזירות אלה, ישראל תמשיך להתקשות בזירה המשפטית. לצד זאת, לרשות המדינה עומדים משאבים וכלים לצורך קיומו של דיאלוג משפטי אפקטיבי עם הקהילה הבינלאומית ומוסדותיה המשפטיים, ועליה לשאוף לשמר ולחזק אותו.
הערות:
[1] International humanitarian law and the challenges of contemporary armed conflicts report (2015), https://www.icrc.org/en/document/international-humanitarian-law-and-challenges-contemporary-armed-conflicts (last visited: 15.12.2016) .
לביקורת על גישת הצלב האדום, תוך הדגשת היתרונות הטקטיים בשימוש בארטילריה ופירוט בהקשר של מבצע "צוק איתן" בעזה, ראו:
Peter Margulies, "LOAC and Artillery in Urban Areas: The Case of Gaza 2014", Lawfare (31.12.2015), https://www.lawfareblog.com/loac-and-artillery-urban-areas-case-gaza-2014 (last visited: 16.12.2016).
[2] בית הדין הפלילי הבינלאומי הוא דוגמה בולטת אחת, ובאחרונה הורחבה סמכותו מפשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות גם לפשע התוקפנות.
עו"ד לירון א. ליבמן הוא אל"ם במיל' ששירת כתובע הצבאי הראשי וכראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל. בתפקידו האחרון התמודד, בין היתר, עם המערכה המשפטית הבינלאומית שלאחר מבצע "עופרת יצוקה" ודו"ח גולדסטון, כמו גם עם אירוע המשט לעזה (ה"מרמרה") והשלכותיו. כיום חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, מרצה ומגשר. בעל תואר שני במשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים ובוגר הקורס לפיקוד ומטה בצה"ל (פו"ם)
(צילום: באדיבות המחבר)